Tristão Fernandes Advogados Tristão Fernandes Advogados

herança digital

Considerações sobre o dia mundial da terceira idade e a tutela da pessoa idosa com deficiência.

Por Bruno Bragança e Regina Helena Moema – Sócios da Tristão Fernandes Advogados   O crescimento vertiginoso da população idosa é uma realidade inexorável. Em que pese o envelhecimento da população brasileira, a velhice é um tema pouco valorizado e repleto de estigmas. Estima-se que em 2050, 16,5% da população mundial terá mais de 65…

Read More

Por Bruno Bragança e Regina Helena Moema – Sócios da Tristão Fernandes Advogados

 

O crescimento vertiginoso da população idosa é uma realidade inexorável. Em que pese o envelhecimento da população brasileira, a velhice é um tema pouco valorizado e repleto de estigmas. Estima-se que em 2050, 16,5% da população mundial terá mais de 65 anos, segundo projeção da Organização das Nações Unidas (ONU)[1]. No Brasil, projeta-se que os idosos representarão 30% da população brasileira até 2050, conforme dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE)[2].

Soma-se a isso que o ser humano é mais suscetível a algumas espécies de doenças neurológicas quando do envelhecimento, assim apontam os dados da Organização Mundial da Saúde (OMS)[3] .

Nesse contexto, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) publicou, em 24 de setembro de 2023, a segunda parte da reportagem “A VIDA CIVEL EM XEQUE”, tratando das interpretações da Corte Cidadã sobre os institutos da interdição e da curatela. A mencionada notícia merece considerações à luz dos direitos das pessoas idosas com deficiência[4].

Antes, impera frisar que a velhice não representa limitação da capacidade civil, em que pese os retinentes casos de tentativa de interdição[5] fundados na falácia da idade avançada da pessoa que se pretende interdição, representativos do preconceito que sofrem as pessoas idosas.

No sensível livro “Velhos são os outros[6]” a Desembargadora Andrea Pachá narra sua longa vivência em uma vara de família da Comarca da Capital do Rio de Janeiro e mostra que o envelhecimento não deveria ser sinônimo de morte em vida, pois “nessa estrada que não terminará enquanto existirmos, seguimos, velhos, olhando para outros velhos e nos sentindo menos velhos. Depois da velhice vem mais vida. E mais vida. E mais vida”. Quem é velho tem vontades e desejos. Lutar pelo direito do idoso hoje é a esperança de que, no futuro, seremos preservados.

Não à toa os idosos ostentam tutela diferenciada promovida pelo Estatuto da Pessoa Idosa (Lei 10.741/03), cujo escopo, por meio de regras e princípios, é promover os direitos e as garantias fundamentais dos idosos, como a preservação da saúde física e mental e o aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, com base na liberdade e dignidade (art. 2º)[7].

Inovando o combate aos estigmas sociais, a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/15), cujo teor alterou profundamente as já criticadas[8] definições anteriores de capacidade e incapacidade civil, traz dispositivos festejados.

A Lei 13.146/15 confere a plena capacidade às pessoas com deficiência (PsDs) (art. 6º)[9], e com conceitos mais democráticos e plurais, contém normas aptas a promover autonomia, isonomia e inclusão das PsDs de forma mais efetiva, v.g., no âmbito do trabalho, da garantia à moradia digna, da tecnologia assistiva.

Assim, quando o preconceito e a insciência fazem com que indivíduos, mesmo familiares, tentem tolher a capacidade civil das pessoas idosas, porque somam a idade com alguma espécie de deficiência[10], ao se conferir a plena capacidade às PsDs, (art. 6º), quaisquer debates acerca da legitimidade para expressão da vontade das PsDs partem da presunção da declaração válida de vontade, invertendo o ônus da prova a quem a alega a existência de vício volitivo (art. 374, IV, do Código de Processo Civil) [11].

Ainda, a lei trouxe a curatela como hipótese excepcional, a ser utilizada quando da exaustiva comprovação da necessidade de se fazer uso de um curador no auxílio da PsDs (art. 84, §§1ºe3º)[12] exclusivamente para atos de gestão patrimonial (art. 85)[13].

Portanto, constata-se que a solução mais democrática e humana é a tomada de decisão apoiada, na qual a PsDs elege duas pessoas idôneas de sua confiança para prestar-lhe auxílio, assim permitindo a condução da PsDs nos seus próprios interesses, com sua participação mais ativa, conforme o art. 1783-A, inaugurado no Código Civil pela Lei 13.146/15[14].

Enfim, em que pese as inovações dos estatutos mencionados e a pacificação de alguns temas pelo STJ, ainda há muito que ser debatido diante da complexa tutela que deve ser realizada a uma parte cada vez mais relevante da população, envolvendo inúmeras questões ainda sem respostas, desde a herança digital[15], as mudanças nas relações trabalhistas e previdenciárias e outros temas relevantes.

Assim, observando as garantias dos direitos humanos e, como afirmou o Ministro Luís Roberto Barroso em sua posse como presidente do STF, a necessidade da real complementação das garantias constitucionais, objetivando maior isonomia, deve-se propiciar maior proteção a todos nós que passaremos um dia pela idade avançada buscando a dignidade, a inclusão e o respeito que o passar inexorável do tempo nos faz merecedores.

 

 

__________________________

[1] World Population Prospects 2022, Summary of Results. United Nations New York, 2022.

[2] https://saudeamanha.fiocruz.br/2050-brasil-tera-30-da-populacao-acima-dos-60-anos/

[3] “The proportion of older people in the population is increasing in almost every country. By 2050, around two billion people globally will be aged 60 years or over. Dementia is currently the seventh leading cause of death among all diseases and one of the major causes of disability and dependency among older people globally. It can be overwhelming not only for the person living with dementia, but also for carers, families and society as a whole.” (Global status report on the public health response to dementia, World Health Organization, 2021)

[4] https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/2023/24092023-Limites-da-curatela-e-a-protecao-da-pessoa-interditada.aspx

[5] (…) Não é por outra razão que a velhice, por si só, não implica em incapacidade, por mais idosa que seja a pessoa, estabelecendo o Estatuto do Idoso, Lei 10.741/03, especial proteção para a pessoa maior de 60 anos, como

expressão da universalização do exercício da cidadania (…) (0199222-53.2014.8.19.0001 – APELAÇÃO – 1ª Ementa Des(a). JOSÉ CARLOS PAES – Julgamento: 01/06/2016 – DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL)

[6] PACHÁ, Andreá. Velhos são os outros. Intrínseca, 2018.

[7] Art. 2º A pessoa idosa goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.    (Redação dada pela Lei nº 14.423, de 2022)

[8] “detecta-se uma disparidade injustificável, verdadeiro despautério jurídico. Afastar um sujeito da titularidade de seus direitos, obstando-lhe a prática de quaisquer atos da vida civil, concedendo-lhe tutela tão somente aos interesses patrimoniais, a ser efetivada por intermédio de terceiros (o representante legal), relegando a segundo plano os seus interesses existenciais. Daí a necessidade premente de dedicar-se a proteção jurídica à pessoa humana sob a perspectiva do que ela é, e não pela ótica do que ela tem” (Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald Direito civil. Teoria geral, 2012, p. 198).

[9] Art. 6º A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para: I – casar-se e constituir união estável; II – exercer direitos sexuais e reprodutivos; III – exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar;  IV – conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória;  V – exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e  VI – exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas.

[10] Apelação cível. Interdição. Genitora idosa (85 anos). Ausência de limitação para gerir sua pessoa e bens. Limitação exclusiva para condução de veículo automotor. Sentença de improcedência, afastada curatela. Expedição de ofício ao DETRAN para medidas cabíveis envolvendo CNH da idosa. Ausência de argumentos aptos para modificação do decisum. Decisão irretocável. Motivação do decisório adotado como julgamento em segundo grau. Inteligência do art. 252 do RITJ. Resultado. Recurso não provido. (TJSP;  Apelação Cível 1012535-23.2019.8.26.0019; Relator (a): Edson Luiz de Queiróz; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; Foro de Americana – 1ª Vara de Família e Sucessões; Data do Julgamento: 28/10/2021; Data de Registro: 28/10/2021)

[11] Art. 374. Não dependem de prova os fatos: IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

[12] Art. 84. A pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas.  § 1º Quando necessário, a pessoa com deficiência será submetida à curatela, conforme a lei.  § 3º A definição de curatela de pessoa com deficiência constitui medida protetiva extraordinária, proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso, e durará o menor tempo possível.

[13] Art. 85. A curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial.

[14] Art. 1.783-A.  A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

[15] https://www.conjur.com.br/2023-ago-23/souza-siqueira-desafios-juridicos-heranca-digital

 

Artigo do advogado e pesquisador Fernando Augusto Fernandes publicado, na quinta-feira (08), de setembro de 2022, no site Conjur (clique pra acessar)

Uma decisão do ministro Luís Roberto Barroso suspendeu a vigência da Lei 14.434/2022, dando prazo de 60 dias para entes públicos e privados da área de saúde esclarecerem o impacto financeiro, na ADI 7.222 movida pela Confederação Nacional de Saúde, Hospitais e Estabelecimentos e Serviços (CNSaúde). É hora de o Congresso limitar a 60 dias o prazo de prestação jurisdicional e da vigência de liminares monocráticas que suspendem vigência de lei votada pelo Legislativo e sancionada pelo Executivo, obrigando a apreciação pelo plenário do STF sob pena de invasão de poderes e mesmo da prestação jurisdicional e da duração razoável do processo.

Em 2001, a Emenda Constitucional 32 deu fim à invasão do Poder Legislativo pelo Executivo com a limitação da vigência de medida provisória em 60 dias se não votada pelo Congresso[1]. O abuso na edição de MPs, em especial no governo Fernando Henrique Cardoso, fez com que o Legislativo reagisse a fim de retornar a uma balança mais harmoniosa entre os poderes.

Exageros estão ocorrendo no Supremo Tribunal Federal, com decisões suspendendo a vigência de leis, monocraticamente sem data para análise do mérito, tendo como caso visível mais grave a decisão do ministro Luiz Fux, de 22 de janeiro de 2020, em que suspendeu a vigência de dois artigos da Lei 13.964/19, que criou a importante vigência da exigência do juiz das garantias. A decisão revogou ainda a decisão do ministro Dias Toffoli, que já suspendia por 180 dias a aplicabilidade da norma. Hoje, temos 31 meses da decisão que impede a vigência da lei, furta a nação à prestação jurisdicional quanto ao tema e impede a apreciação do ato ao Senado.

O artigo 52 da Constituição permite ao Senado, no inciso X, a possibilidade de este suspender no todo, ou em parte, a execução de lei julgada inconstitucional pelo Supremo[2]. É de se lembrar que ao Senado cabe mais: processar e julgar os ministros do STF [3] e participar da sabatina nas escolhas, além do procurador-geral.

O artigo 103 da CF, ao prever a ação direta de inconstitucionalidade e relacionar os legitimados, prevê que declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, dará ciência ao poder competente, e em se tratando de órgão administrativo, para que em 30 dias tome as providências necessárias.

Em 2022, foi incluído no artigo 5o , entre as garantias individuais o inciso LXVIII, sobre a duração razoável do processo[4]. É de se pensar estabelecer o mesmo tempo de vigência das MPs (60 dias) para a vigência de liminar que suspende vigência de lei federal, perdendo de imediato a eficácia ou permitindo, tal como estabelece no inciso X do artigo 52 da CF, incumbir o Senado a votação e suspensão da medida adotada pelo STF de forma provisória.

É preciso criar mecanismos para que não haja, por um ministro do STF, a ofensa à duração razoável do processo, incluindo entre os crimes de responsabilidade, os atos de ofensa à colegialidade ao se deferir uma medida que suspende ato de outro poder e impede a análise pelo colegiado da matéria impugnada.

Recentemente o presidente Jair Bolsonaro afirmou em um vídeo que um ministro do Supremo pediu vistas e «sentou em cima» do processo que analisaria a legalidade de seu decreto que visa liberar o uso de armas. Aparentemente trata-se da ADI 6.119, na qual após voto de Edson Fachin e Alexandre de Moraes, pediu vistas o ministro Nunes Marques em 28/9/21. Depois o ministro Fachin deferiu liminar «fixando a orientação hermenêutica de que a posse de armas de fogo só pode ser autorizada às pessoas que demonstrem concretamente, por razões profissionais ou pessoais, possuírem efetiva necessidade».

A acusação feita pelo presidente da República de que o ministro «sentou em cima» do processo depõe contra a atividade jurisdicional, a duração razoável do processo.

Importante verificar que na decisão de Barroso, que suspendeu o piso dos enfermeiros, assim como na de Fux, que suspendeu indefinidamente, muito além do razoável prazo de 30 dias do artigo 130 da CF, norma que efetiva a garantia constitucional de imparcialidade de os juízes utilizarem como justificativas  argumentos de ordem econômica.

Em 2013, uma ação ordinária proposta por Demis da Costa Braga questionava o pagamento de auxílio-moradia a juízes e a membros do Ministério Público que ajudaram a criar subterfúgios a romper o teto da remuneração constitucional aos magistrados e membros do MP. O escândalo de verbas usadas e abusadas beneficiava juízes, como Sergio Moro, que defendeu abertamente que o auxílio era complementação salarial; e ao juiz Bretas[5], que recebia, assim como a mulher, com imóvel próprio. Só os dois juízes receberam mais de meio milhão de reais nessas verbas[6]. Os mesmos que foram ao STF para questionar o juiz de garantias defenderam que o auxílio não era penduricalho.

Fux demorou até 2018 para eliminar o auxílio, o fazendo em 26 de novembro; portanto, cinco anos após, mas garantiu que as verbas recebidas não fossem devolvidas. Também não foi responsabilizado Deltan Dallagnol que depois do TCU decidir que houve gastos de R$ 2,8 milhões ilegais na «lava jato», o Ministério Público Federal, de forma corporativa, decidiu que não se tratou de ato doloso e requereu o arquivamento do caso.

É de se pensar que para que membros do Ministério Público e juízes respondam por seus atos é necessário além do próprio MP não ter exclusividades nas ações de improbidade de seus próprios membros, como decidido pelo STF. É preciso ir além e permitir ação subsidiária da pública em caso desses agentes, afinal, na prática se percebe que a malversação de verba pública por membros desses poderes fica impune, por fim não se autoacusam ou se autocondenam.

O jornal Valor Econômico de 5 de setembro de 2018 dava conta de que em 2017 o Judiciário estourava o teto em R$ 101,7 milhões, e o MPU (Ministério Público da União), em R$ 126,1 milhões[7]. Em 2019, dava-se conta de que o Judiciário brasileiro atingia o custo de R$ 100 bilhões[8]. Em cinco anos, entre 2014 e 2019, o custo aumentou em R$ 10 bilhões[9]; e apesar disso, as reformas administrativas colocam os membros do Judiciário a par. Há notícias de que 95,7% dos desembargadores[10] e 79,8% dos membros do Ministério Público recebem acima do teto constitucional. Sem falar de R$ 420 milhões com a manutenção do Superior Tribunal Militar[11].

As verbas necessárias ao pagamento dos enfermeiros e do juiz de garantias podem facilmente ser obtidas com o respeito à lei e à Constituição no que respeita ao teto constitucional no pagamento de magistrados e membros do Ministério Público. E também é necessário incluir, entre os crimes de responsabilidade, recebimento ou pagamento acima do teto. O mundo político é responsabilizado por prevaricação nos seus atos. Não é prevaricação descumprir a norma para garantir o pagamento em interesses próprios dos membros do Judiciário e do MP?

O excepcional trabalho de Luciana Zaffalon Leme Cardoso em que analisa as opções de aplicação de recursos do Judiciário tendo como recorte o jornal O Estado de S. Paulo, abarcando o Tribunal de Justiça de São Paulo, o MP e a Defensoria do Estado, cita Boaventura de Sousa Santos, afirmando que «nunca as leis gerais e universais foram tão impunemente violadas e seletivamente aplicadas, com tanto respeito aparente pela legalidade» e assim se desviando do «ideal estruturante do Estado de Direito forjado no Brasil a partir da Constituição cidadã, em que se pressupõe o respeito às normas por todos, assim como a atuação do Sistema de Justiça para limitar o exercício do poder através de regras, impedindo arbitrariedades»[12].

O ralo de verba que poderia garantir de fato saúde, educação, o piso dos enfermeiros e o juiz de garantia escorre no orçamento secreto que consome o equivalente a seis ministérios[13], que, após impedimento, acabou liberado pelo STF[14] por 8 votos a 2.

Estamos vivendo um momento de distorção de ataques injustificados ao Supremo como instituição. Cabe aos democratas e republicanos defender o STF como instituição no papel de defesa da democracia, das eleições e das urnas eletrônicas. Mas isso não retira a fundamental crítica aos desvios que fizeram com que as distorções de separação de poderes ao que repetidamente tenho afirmado sobre respeito ao mundo político quando se decretou prisão de senador da República fora do flagrante por crimes inafiançáveis, o embarque no lavajatismo que ajudou a corromper a legitimidade da classe política e sobrepor o Pretório Excelso aos poderes temporários e legítimos políticos.

Será necessário, na reforma administrativa e constitucional, dedicarmos finalmente a trazer o Poder Judiciário e o Ministério Público à democratização da Carta Magna de 1988, que acabou por reservar a manutenção da desassociação desses poderes à democratização do país. Não é possível passar ao largo dos debates futuros a reforma desses poderes e as medidas para que seus membros passem a se tornarem servidores. Para que os abusos, como os cometidos nos sequestros e torturas da operação «lava jato», como relatados no livro Geopolítica da Intervenção[15], não se repitam.

Entre essas mudanças, certamente urgentes, estão a limitação da suspensão por tempo indeterminado de leis federais votadas e promulgadas, sob pena de invasão de poderes e negativa de prestação jurisdicional. Também o controle sobre os atos administrativos de furtar da prestação jurisdicional esses atos e a verificação das consequências de tais atos. É imprescindível, diante de tamanha preocupação manifestada pelos ministros Barroso e Fux com as contas públicas nas decisões que deferiram liminares para suspender o piso dos enfermeiros e da aplicação imediata do juiz natural, o controle e responsabilidade sobre o recebimento de salários e penduricalhos que ultrapassem o teto constitucional, porque esses atos drenam verbas fundamentais para implementação de garantias básicas aos cidadãos brasileiros.

  1. [1] 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (…) § 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

[2] X – suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.

[3] II processar e julgar os ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade.

[4] LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

[5] Os juízes federais Marcelo Bretas e Simone Bretas recebem, cada um R$ 4.378 de auxílio-moradia, apesar de serem casados, morarem juntos, ganharem, ele R$ 43.459,85 por mês, e ela R$ 44.104,85, e possuírem patrimônio imobiliário de R$ 6,4 milhões.

[6] https://noticias.r7.com/prisma/r7-planalto/moro-e-bretas-ja-receberam-meio-milhao-em-auxilio-moradia-29062022.

[7] Salário ameaça teto de gasto de Judiciário e MP.

[8] Gastos do Judiciário crescem 2,6% e ultrapassam R$ 100 bilhões em 2019, aponta relatório | Política | G1 (globo.com).

[9] Em cinco anos, custo do Judiciário no Brasil aumentou em R$ 10 bilhões (uol.com.br).

[10] 97,5% dos desembargadores do país recebem salários acima do teto constitucional (direitonews.com.br)

[11] Por que o Brasil gasta mais de R$ 420 mi por ano com Superior Tribunal Militar em tempos de paz (jusbrasil.com.br) Com verba similar à do STF, Superior Tribunal Militar produz 99% menos (metropoles.com)

[12] CARDOSO, Luciana Zaffalon Leme. Uma espiral elitista de afirmação corporativa: blindagens e

criminalizações a partir do imbricamento das disputas do Sistema de Justiça paulista com as disputas da política convencional. Tese (Doutorado em Administração Pública e Governo) – Escola de Administração de Empresas de São Paulo, FGV. São Paulo, 2017.

[13] Valor de emendas secretas informado ao STF supera verba de 6 ministérios | O Antagonista (uol.com.br)

[14] Rosa Weber libera pagamento das emendas do ‘orçamento secreto’ | Política | G1 (globo.com)

[15] Geopolítica da Intervenção, a Verdadeira História da Lava Jato, Fernando Augusto Fernandes, 2020, Geração Editorial. Ver museudalavajato.com.br.

 

Artigo do advogado e pesquisador Fernando Augusto Fernandes, publicado em 31 de agosto de 2022, no Conjur https://www.conjur.com.br/2022-ago-31/fernando-fernandes-whatsapp-golpista-contencoes-supremo

Este artigo analisa a legalidade da busca e apreensão dos telefones dos empresários bolsonaristas. A ordem de busca dos telefones celulares dos empresários, após uma reportagem do site Metrópoles que trouxe à luz diálogos dos empresários que em um grupo de WhatsApp chamado «Empresários e Política». No próprio texto jornalístico e em outras posteriores os empresários não negaram os diálogos.

Inúmeras questões se colocam. A prova obtida pela matéria foi lícita? Os diálogos privados publicados e obtidos sem ordem judicial poderiam ser usados? Poderiam ser valorados pelo ministro Alexandre de Moraes? A matéria e os diálogos eram suficientes para a decretação da busca e apreensão? Houve razoabilidade? Estamos diante de um ato protegido pela liberdade da expressão de pensamento? E de manifestação?

A primeira questão a se enfrentar é quanto a legalidade. O conteúdo foi postado em um grupo privado de WhatsApp, é de toda a evidência de que um dos componentes do grupo forneceu ao profissional da imprensa o conteúdo dos diálogos. Sabendo-se que o artigo 5º, XIV[1] garante o sigilo da fonte, o jornalista não irá divulgar qual dos interlocutores forneceu o conteúdo. Mas um elemento tornou definitiva pela jurisprudência do STF a possibilidade de análise do material, a não negativa do conteúdo revelado publicamente.

Não é possível ter dois pesos e duas medidas quando se aprecia o conteúdo de material divulgado em matérias jornalísticas em razão do investigado. Quando o ministro Gilmar Mendes deferiu uma medida impedindo a posse de Lula como ministro de Dilma nos MSs 34.070 e 34.071, assim se manifestou: «No momento, não é necessário emitir juízo sobre a licitude da gravação em tela. Há confissão sobre a existência e conteúdo da conversa, suficiente para comprovar o fato[2]«.

Após as gravações foram consideradas ilegais porque após o fim da autorização judicial. A divulgação por Sergio Moro foi um dos atos considerados para sua declaração de parcialidade pelo STF, somada a intromissão no descumprimento da soltura de Lula, a condução coercitiva e prisão, algo que importamos dos Estados Unidos, mas que jamais foi feito com um ex-presidente americano.

Reação diferente teve Michel Temer quando foi apresentada gravação ambiental clandestina enquanto era presidente. A negativa e a edição foi anos depois confirmada em sentença de absolvição[3]. O ex-juiz e ex-ministro Moro, Deltan Dallagnol e os procuradores também não negaram o conteúdo e a partir de confirmações de certos envolvidos tomou força a prova. Com todas as críticas que já registrei sobre a inconstitucionalidade das prisões de senadores e ilicitudes, a jurisprudência tem se posicionado que a falta de negativa do conteúdo legítima a prova.

Diante da confirmação e falta de negativa do conteúdo obtida de forma licita pelo jornalista, os diálogos poderiam ser apreciados. Eles por si só não provam as ações, mas são fortíssimos indícios de que poderia haver atos preparatórios de crimes eleitorais e contra a democracia. A comprovação de cometimento ou não de crime tornou imprescindível o acesso aos telefones aonde os diálogos foram realizados.

Mas há liberdade de manifestação de pensamento? O Supremo Tribunal Federal enfrentou a matéria de liberdade de manifestação de pensamento e estado democrático de direito no caso do deputado Daniel da Silveira. Naquele caso antecedeu o debate sobre a imunidade parlamentar para quaisquer palavras e votos. Naquela discussão houve defesa de imunidade absoluta em relação a palavra quaisquer como defendeu José Roberto Batochio como publiquei aqui na ConJur, mas que no caso específico o Congresso permitiu e aprovou a condenação do deputado como publiquei no mesmo site e a PGR, o resultado da perda de mandato mesmo após a «anistia» anômala do presidente.

Lenio Streck também ingressou na questão definindo que não é possível anarco-textualismo defendendo que «nenhum direito pode ser absoluto (inclusive o da imunidade parlamentar) e nenhuma interpretação pode pretender destruir as condições de possibilidade da sua própria existência». No limite, a democracia não é um produto das instituições modernas, mas antes a sua matéria prima e é por isso que deve(ria) ser defendida contra o abuso dos poderes constituídos. A liberdade deriva da democracia e não contrário».

No caso dos empresários a questão é mais simples, não há qualquer imunidade a se debater. E se o STF definiu que não há liberdade de manifestação de pensamento a se divulgar discurso de ódio, racista ou de ataques a democracia a um deputado, muito menos para quem não porta o voto popular como parlamentar. Mas se os mesmos não são deputados porque o STF agiu? Há certamente uma disfuncionalidade na necessidade da existência de um inquérito para investigar fake news e ataques aos ministros na Suprema Corte.

A existência do inquérito demonstra que o STF foi obrigado a se autodefender por inércia absoluta dos poderes que deveriam exercer esse papel. Mas o STF manteve sua competência no inquérito 4.781/DF em 10 votos contra 1[4], ou seja, não se está diante de atos monocráticos do ministro Alexandre de Moraes, mas uma competência definida pelo plenário.

A notícia crime da Polícia Federal, diante da matéria jornalística foi encaminha ao ministro vinculado a prevenção do inquérito sobre notícias falsas. Basta ler a mensagem de Marco Aurelio Raymundo para verificar que esse era um tema tratado:

«Se não precisar mentiras… ótimo!!!! Mas se precisar para vencer a guerra é aceitável. Muito pior é perder a guerra!!!! Esta mídia e políticos em geral são todos mentirosos profissionais! O Bolsonaro é o esteio da verdade… Isso é indiscutível e muito nobre. Mas os soldados rasos não precisam ou não podem ter a mesma nobreza exatamente porque estão lutando corpo a corpo. Dedo no olho, pontapé no saco. Também não apoio eticamente a mentira. Óbvio. Mas não posso no momento condenar quem usa de todas as armas para lutar contra um mal muito, muito. Muito maior!!! É GUERRA!!!!»

Mas as mensagens não se atêm a opiniões gerais, elas contêm indício de uso de dinheiro das empresas para os propósitos eleitorais. O mesmo Marco Aurélio Raymundo também sustentou que «o Sete de Setembro está sendo programado para unir o povo e o Exército e ao mesmo tempo deixar claro de que lado o Exército está», informando, ainda, que adquiriu «milhares de bandeirinhas» para distribuir em suas lojas.

Como saber, portanto, se os diálogos foram mera conversa ou se houve de fato financiamento de campanhas aos atos antidemocráticos ou fake News? Não havia outra forma do que a apreensão dos telefones celulares para checar.

O atentado contra o Estado democrático de Direito ou o Golpe de Estado são crimes previstos no artigo 359 L e 359 M com penas de quatro a oito anos. A interrupção do processo eleitoral ou perturbação é previsto no art. 359 N com pena de três a seis anos e o uso de valores sem registro em campanhas está no artigo 350 do Código Eleitoral.

Conversas propunham dar dinheiro a funcionários que votassem em Bolsonaro, que configura artigo 299 do Código Eleitoral, compra de votos. Em 2019 foi editada a Lei 13.834 e incluído o artigo 326 A no Código Eleitoral que prevê o crime de divulgação de notícias falsas e de denunciação caluniosa eleitoral.

A união de pessoas para cometimento dos primeiros crimes contra o Estado de Direito democrático pode constituir organização criminosa previsto na Lei 12.850/13 que se define como reunião de quatro pessoas (ou mais) para cometimento de crimes com penas superiores a quatro anos. Para os demais associação criminosa prevista no código penal (artigo 288).

A associação e organização criminosa significam a criminalização da conduta preparatória da união de pessoas para os fins de cometimento de crime. Assim, caso mais de quatro empresários tenham se reunido virtualmente, planejado ou usado valores para os fins de cometimento de crimes, estamos plenamente na possibilidade da configuração dos crimes de organização criminosa.

Tenho minhas críticas ao que passou ao poder que passou a constituir o STF e tenho escrito artigos e no livro «Geopolítica da Intervenção – A verdadeira História da Lava Jato» faço de forma mais profunda. Defendo que a «lava jato» foi uma forma de intervenção política como estratégia de uma Guerra Híbrida (Lawfare) e que ao atacar o mundo político acabamos com uma distorção nos poderes que faz se sobrepor o Judiciário ao Legislativo e Executivo. Esse vácuo causou a ascensão do Bolsonaro e consequentemente do bolsonarismo.

A dicotomia está que muitos que criticam a ação da busca e apreensão dos empresários bolsonaristas ou a condenação do deputado Daniel da Silveira não emitem uma palavra para rechaçar os ataques que o deputado fez ao Supremo, as ofensas que Bolsonaro fez ao ministro Alexandre de Moraes, as palavras golpistas dos empresários. Falam de liberdade de uma forma deturpada, mas usam a crítica de fato para apoiar os atos antidemocráticos.

Terá legitimidade para criticar juridicamente a busca ou a condenação do deputado quem desde o primeiro momento rechaçar os atos, as palavras antidemocráticas. Para usar o direito é preciso antes de tudo portar-se dentro do direito.

A hipocrisia está em atacar o STF quando esse age defendendo a democracia ao usar argumentos de inexistência de foro ou razoabilidade na busca e ao mesmo tempo não ter se levantado contra a condução coercitiva do ex-presidente. Criticar uma busca e achar normal a imparcialidade com que Moro agiu contra o ex-presidente Lula e depois o juiz ser nomeado ministro da Justiça de Bolsonaro. É preciso coerência e não usar subterfúgios para em nome de liberdade não defender palavras contra a liberdade, ou usar o direito como subterfúgio para ataques ao direito, que só sobrevive no sistema democrático.

Percebam que Batochio, que tem a posição de que a imunidade de Daniel de Silveira seria absoluta, inicia sua crítica a decisão da seguinte maneira: «Reprovo o que ele fez, execro o seu comportamento, repúdio as ofensas que ele lançou contra coram populo, publicamente contra o Supremo Tribunal Federal, reputo-o sem condições para exercer o mandato parlamentar…» (ConJur — Fernando Fernandes: Imunidade absoluta para parlamentar). A partir da ressalva em relação as palavras assume a legitimidade que Sobral Pinto teve para defender Prestes.

Não há algo mais grave no momento que vivemos na história do país do que a sistemática tentativa de corrosão de nossa democracia. A instabilidade constante com que o chefe do poder executivo incentiva ofensivas ao Supremo Tribunal, aos seus ministros. A sinalização constante de que pode não respeitar as urnas, a corrosão que coloca na legitimidade do sistema eleitoral ainda gritando em alto em bom som que é o chefe das Forças Armadas.

Para aqueles que usaram o argumento de crime impossível dos empresários em ataque a democracia as palavras e ações do presidente e a ligação dos empresários bolsonaristas com ele, e o fato de comemorarem o golpe de 1964, e divulgarem discursos historicamente atrasados de anticomunismo da década de 60, um marcartismo, torna o argumento de crime impossível inaplicável.

Fosse absolutamente impossível o mundo jurídico somado a empresários realmente nacionalistas não teriam se unido em fundamental movimento da Carta pela Democracia que colheu mais de 1 milhão de assinaturas. A Ordem dos Advogados do Brasil não assinou a carta sobre a justificativa de deixar pontes com o governo, divulgado nota apartada, mas agiu rápido em rechaçar a busca aos empresários.

Destaco as palavras de Patrícia Vanzolini, presidente da OAB-SP na USP, no dia 11 de agosto, dia da fundação dos cursos jurídicos no país e da leitura da Carta pela Democracia. Muitos brasileiros morreram, desapareceram e foram torturados no Brasil para que possamos chegar a esse momento de eleição e a Carta de 1988, a Constituição.

Somente uma eleição livre, respeitada, e a posse de um novo presidente da República pode devolver o país a normalidade necessária a aplicação do direito. Somente o pleno respeito a Constituição pode devolver a nossa democracia a normalidade necessária.

Quanto a busca a apreensão dos poucos empresários, a ordem de busca e de outras medidas restritivas serão objeto do devido processo legal. Certamente haverá bons advogados para a defesa. E caso realmente nada seja achado que não tenha as conversas desdobradas para ações concretas o tema será solucionado. Ao contrário, poderão responder por suas ações no Supremo, na Justiça eleitoral ou para onde o Supremo declinar a competência.

[1] XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

[2] Geopolítica da Intervenção (Geração Editorial, 2020) pag. 221

[3] Geopolítica da Intervenção (Geração Editorial, 2020) pag. 237

[4] ConJur – Supremo diz que inquérito das fake news deve prosseguir

Artigo do advogado e pesquisador Fernando Augusto Fernandes publicado em 16/08/2022 no Conjur

Por Fernando Augusto Fernandes

No último dia 8 de agosto, o ex-presidente Donald Trump divulgou um documento a imprensa, afirmando que sua casa recebera uma busca e apreensão determinada pela justiça americana e executada pelo FBI (Federal Bureau of Investigation), que teriam recuperado ao menos 15 caixas de registros da Casa Branca [1].

Não houve nenhuma notícia oficial pela Procuradoria de justiça dos Estados Unidos, a busca não teve imagens vazadas à imprensa, nenhuma autoridade envolvida participou de uma coletiva de imprensa. A porta-voz da Casa Branca, Karine Jean-Pierre, afirmou que o presidente Joe Biden «não foi informado» sobre a ação do FBI, na casa de seu antecessor, em Mar-a-Lago, na Flórida.

A operação feita merece ser destacada como comparação às operações espetaculosas e midiáticas, em especial da «lava jato» e de suas franquias, como a do Rio de Janeiro.

Lula sofreu uma condução coercitiva que parou o país. As imagens de sua casa foram vazadas pelas autoridades. Helicópteros da imprensa sobrevoavam o imóvel desde a madrugada.

Após a condução do ex-presidente Lula em 4 de março de 2016, o petista foi preso em 7 de abril de 2018 quando as imagens dele embarcando no avião da Polícia Federal e após, sendo transportado de helicóptero para a carceragem de «guantánamo» de Curitiba, foram exaustivamente veiculadas pela imprensa brasileira.

Em 21 de março de 2019, a franquia lavajatista conduzida pelo juiz Marcelo Bretas forneceu ao país as vergonhosas imagens do presidente Michel Temer sendo preso na rua e imagens da busca na sua residência também foram vazadas.

Fica clara a diferença de tratamento de como os judiciários, agências de polícia, e também a imprensa dos dois países tem radical diferença no tratamento do sigilo e na exposição das pessoas investigadas, em especial do mundo político, em destaque ex-presidentes da República.

É de se recordar o acórdão do TSE no HC nº 0602487-26.2016.6.0.0000, que fui impetrante em favor do ex-governador Anthony Garotinho. O país se chocou com a violência por ordem direta do juiz Glaucenir Oliveira, arrancado de um hospital e exposto a toda imprensa nacional.

O mesmo magistrado chegou a atacar o ministro Gilmar Mendes em um grupo de WhatsApp e foi punido posteriormente.  A ministra Luciana Lóssio deu o voto condutor da revogação de injusta prisão.

Há no caso o único voto vencido, do ministro Herman Benjamim, que, no entanto, foi acompanhado por todos na parte da dignidade da pessoa humana. Com as memoráveis palavras:

«A despeito de divergir da e. Relatora quanto ao fundamento de conveniência da instrução processual, para assim manter o decreto prisional em desfavor de Anthony Garotinho, afiguram-se necessárias duas reflexões de extrema importância.
A primeira é que não podemos nos ofender com a violação da dignidade da pessoa humana — princípio fundamental da República Federativa do Brasil, a teor do art. 1º, III, da CF/88 — somente em casos particulares.
Em suma: agente político que comete ilícito, de qualquer natureza, não possui prerrogativa em detrimento de quem comete qualquer outra espécie de delito em outras circunstâncias.
Então, é hora, sim, de nós, não apenas na Justiça Eleitoral, mas na Justiça como um todo, dizermos claramente que é inadmissível, no Estado de Direito, que qualquer investigado seja exposto na televisão, nos jornais.
É a morte pela imagem fotográfica e televisiva.
(Voto divergente do Exmo. Min. Herman Benjamin no HC 0602487-26.2016.6.0.0000).

Anos depois da condução de Lula, o STF julgou inconstitucional a condução coercitiva. Dentre outros motivos, a patente violação à dignidade da pessoa humana, à presunção de inocência e a indevida espetacularização da investigação foram destaque:

Dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88). O indivíduo deve ser reconhecido como um membro da sociedade dotado de valor intrínseco, em condições de igualdade e com direitos iguais. Tornar o ser humano mero objeto no Estado, consequentemente, contraria a dignidade humana (NETO, João Costa. Dignidade Humana: São Paulo, Saraiva, 2014. p. 84). Na condução coercitiva, resta evidente que o investigado é conduzido para demonstrar sua submissão à força, o que desrespeita a dignidade da pessoa humana.
(Trecho do acórdão da ADPF 395 — que julgou inconstitucional a condução coercitiva de investigados ou de réus para interrogatório)

Vale relembrar que o juiz responsável por boa parte destas condutas de espetacularização, como a condução coercitiva de Lula — o ex-juiz e ex-ministro da Justiça Sergio Moro — foi considerado parcial pelo STF no HC 164.493. Naquela oportunidade, dentre as razões para o resultado do julgamento, o fatídico dia da condução coercitiva foi citado de forma expressa:

O primeiro fato indicador da parcialidade do magistrado consiste em decisão, de 4.3.2016, que ordenou a realização de uma espetaculosa condução coercitiva do então investigado, sem que fosse oportunizada previamente sua intimação pessoal para comparecimento em juízo, como exige o art. 260 do CPP. Foi com o intuito de impedir incidentes desse gênero que o Plenário do STF reconheceu a inconstitucionalidade do uso da condução coercitiva como medida de instrução criminal forçada, ante o comprometimento dos preceitos constitucionais do direito ao silêncio e da garantia de não autoincriminação. (ADPF 444, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 14.6.2018, DJe 22.5.2019). No caso concreto, a decisão que ordenou a condução coercitiva não respeitou as balizas legais e propiciou uma exposição atentatória à dignidade e à presunção de inocência do investigado.
(…)
O terceiro fato indicativo da parcialidade do juiz traduz-se na divulgação de conversas obtidas em interceptações telefônicas do paciente com familiares e terceiros. Os vazamentos se deram em 16.3.2016, momento de enorme tensão na sociedade brasileira, quando o paciente havia sido nomeado Ministro da Casa Civil da Presidência da República. Houve intensa discussão sobre tal ato e ampla efervescência social em crítica ao cenário político brasileiro. Em decisão de 31.3.2016, o Min. Teori Zavascki, nos autos da Reclamação 23.457, reconheceu que a decisão do ex-Juiz que ordenou os vazamentos violou a competência do STF, ante ao envolvimento de autoridades detentoras de foro por prerrogativa de função, e ainda se revelou ilícita por envolver a divulgação de trechos diálogos captados após a determinação judicial de interrupção das interceptações telefônicas. O vazamento das interceptações, além de reconhecidamente ilegal, foi manipuladamente seletivo.
(…)
O sexto fato indicador da violação do dever de independência da autoridade judiciária consiste na decisão tomada pelo magistrado, em 1º.10.2018, de ordenar o levantamento do sigilo e o translado de parte dos depoimentos prestados por Antônio Palocci Filho em acordo de colaboração premiada para os autos da Ação Penal 5063130- 17.2016.4.04.7000 (instituto Lula). Quando referido acordo foi juntado aos autos da referida ação penal, a fase de instrução processual já havia sido encerrada, o que sugere que os termos do referido acordo nem sequer estariam aptos a fundamentar a prolação da sentença. Além disso, os termos do acordo foram juntados cerca de 3 (três) meses após a decisão judicial que o homologou, para coincidir com a véspera das eleições. Por fim, tanto a juntada do acordo aos autos quanto o levantamento do seu sigilo ocorreram por iniciativa do próprio juiz, isto é, sem qualquer provocação do órgão acusatório. A Segunda Turma do STF, no julgamento do Agravo Regimental no HC 163.493, reconheceu a ilegalidade tanto do levantamento do sigilo quanto do translado para os autos de ação penal de trechos de depoimento prestado por delator, em acordo de colaboração premiada (HC 163.943 AgR, Redator do acórdão Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 10.9.2020).
(Trecho do Acórdão do HC 164.493, que reconheceu a suspeição do ex-juiz Sergio Moro, com a consequente anulação de todos os atos decisórios praticados pelo magistrado, no âmbito da Ação Penal 5046512- 94.2016.4.04.7000/PR – Triplex do Guarujá).

A espetacularização do direito penal é matéria sabidamente perigosa aos direitos fundamentais, tanto é assim que tem sido tratado como questão passível de tutela nas proposições legislativas que objetivam a reformulação do Código de Processo Penal. O deputado federal Paulo Teixeira (PT- SP), ao ser indicado como relator parcial na Comissão Especial Destinada a Proferir Parecer ao Projeto de Lei nº 8045, em 30/5/2017, sugeriu a seguinte redação para os parágrafos do artigo 594[2]:

Art. 594. As pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas.
§ 2º É vedado, conforme o art. 1º, III, e o art. 5º, X e LVII, da Constituição Federal, o art. 10, 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, a cláusula 1ª das Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento dos Presos, e o art. 41, VIII, da Lei de Execução Penal, o acordo ou ajuste de qualquer autoridade com órgãos da imprensa para explorar a imagem da pessoa submetida à prisão, sob pena de responsabilidade civil, administrativa (disciplinar e por improbidade) e penal (abuso de autoridade).
§ 3º Por meio de regulamento, as autoridades deverão disciplinar, em cento e oitenta dias, o modo pelo qual as informações sobre a realização da prisão e a identidade do preso serão, de modo padronizado e respeitada a programação normativa aludida no parágrafo anterior, transmitidas à imprensa, asseguradas a efetividade da persecução penal, o direito à informação e a dignidade da pessoa submetida à prisão.

Essa espetacularização não acontece no caso americano. O ex-presidente dos Estados Unidos recusou-se a falar sobre a operação, apoiou a divulgação do mandado e inclusive considerou como invasão a ida do FBI em sua residência, disse estar sendo perseguido por «democratas» e ataques dos esquerdistas. O FBI divulgou na sequência o mandado dizendo que ele está sob investigação e que o ex-presidente estava em poder de documentos ultrassecretos.

No livro Geopolítica da Intervenção — A verdadeira história da Lava Jato, de minha autoria, cito que os Estados Unidos, como forma da guerra hibrida, (lawfare) exportou para o mundo uma fórmula de combate aos nossos políticos, utilizando como chave de acesso de dominação a ideia de combate a corrupção. Substitui-se o combate ao comunista inimigo interno da lei de segurança nacional ou da doutrina de segurança nacional, depois do traficante e a influência do Drug Enforcement Administration (DEA; Administração de Fiscalização de Drogas — Departamento Entorpecentes Americano) pelo combate a corrupção.

A «lava jato» e o judiciário brasileiro, influenciados pelo projeto de pontes de dominação e doutrinação, acabaram servindo para um ataque às nossas forças políticas, com inúmeras invasões ao Congresso e essas duas lastimáveis prisões, de Temer e Lula — este último, que é o principal candidato à presidência em 2022 e não responde a nenhuma ação penal.

Recorda-se que Temer foi absolvido das acusações quando o juiz identificou que a gravação ambiental e ilegal, que também foi divulgada pela imprensa, tinha sido editada (ConJur — MPF adulterou diálogos de Joesley e Temer, diz juiz federal) , e este sistema os Estados Unidos nunca utilizaram internamente para eles. Já havia apontado aqui na ConJur a ilegalidade da gravação (ConJur — Fernandes: Gravação de Temer viola direito de não se autoincriminar).

O caso de Trump faz o precedente do primeiro presidente americano que sofre uma busca e apreensão. O jornalista[3] Glenn Greenwald, responsável pela divulgação da vaza jato e também pelo material de Snowden, escreveu um livro crítico quando ao sistema americano, demonstrando uma alta proteção a classe política.

[4] No livro Geopolítica da Intervenção, demonstro como os Estados Unidos exportaram para o mundo a ideia de que «a lei é para todos» e gerou prisão de políticos em todo o planeta enquanto preservou sua classe política e as suas empresas envolvidas em ilícitos.

A comparação quanto a discrição das operações nos EUA e a proteção de suas próprias empresas chama a amadurecimento nosso sistema de justiça, quanto a mudança da utilização do direito penal como um «coliseu de Roma», que legitima um direito penal simbólico em um país que é o terceiro no ranking das nações que mais se prendem no mundo.

Precisamos aperfeiçoar nossas leis para impedir espetacularização do processo penal, a utilização política do processo penal e as divulgações de imagens dos acusados, suas residências e punir os vazamentos feitos por agentes públicos que visam a promoção pessoal.

[1] https://g1.globo.com/mundo/noticia/2022/08/12/justica-divulga-mandado-que-motivou-operacao-do-fbi-na-casa-de-trump-ex-presidente-tinha-posse-de-documentos-confidenciais.ghtml

[2] https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2139364

https://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/comissoes/grupos-de-trabalho/56a-legislatura/gt-anteprojeto-do-novo-codigo-de-processo-penal

[3] Greenwald, Glenn. With Liberty and justice for some – How the law is used to Destroy Equality and Protect the Powerful. (Nova York: Picador, 2011)

[4] Fernandes, Fernando Augusto, Geopolítica da Intervenção – A Verdadeira História da Lava Jato (Geração Editorial, 2020)

A advocacia se engrandece à medida que se dedica às instituições e as construções coletivas da sociedade civil.  Por isso participamos em diversas comissões do IAB (Instituto dos Advogados Brasileiros) e o IASP (Instituto de Advogados de São Paulo), OAB (Ordem de Advogados do Rio de Janeiro), organizações fundamentais para a nossa democracia.

O advogado e pesquisador Fernando Augusto Fernandes é membro da Comissão de defesa da democracia, das eleições e da liberdade de imprensa pelo IAB.

Neste mês de agosto tivemos algumas nomeações, como Ana Clara Rodrigues da Costa para membro da CEJ – Comissão de Educação Jurídico OABRJ. Já Regina Helena Moema José da Silva foi nomeada membro da CFDL – Comissão de Filosofia do Direito e Literatura da OABRJ.

O nosso sócio Guilherme Marchioni, foi nomeado pelo Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP) para a Comissão Permanente de Estudos de Criptoativos e Crimes.

Matéria com a participação do advogado e pesquisador Fernando Augusto Fernandes no Conjur em 11 de agosto de 2022

Por Rafa Santos

Neste 11 de agosto de 2022, Dia do Advogado, a advocacia do Brasil deu mais uma prova de força na leitura da segunda Carta aos Brasileiros, ocorrida na Faculdade de Direito do Largo São Francisco, em São Paulo.

O protagonismo dos advogados na vida brasileira continua intacto, como se vê, mas é inegável que a profissão mudou muito nos últimos anos. Por isso, a ConJur convidou alguns dos mais renomados causídicos do país para uma reflexão sobre os rumos da advocacia.

O advogado e professor da USP Pierpaollo Bottini defende que, apesar das inovações, a missão dos operadores do Direito continua basicamente a mesma. «O papel do advogado hoje e sempre é garantir a Justiça. A defesa. Garantir que o devido processo legal seja observado em todo ou qualquer julgamento pelo Judiciário ou pela Administração Pública. A forma e o procedimento são alterados através dos tempos, mas o papel do advogado segue sendo o mesmo», opina ele.

O jurista e advogado Lenio Streck, por sua vez, acredita que o papel do advogado vem sendo, paradoxalmente, aumentado e diminuído. «Aumentado (ampliado) porque cada vez mais a vida é judicializada e diminuído porque a burocratização torna o papel refém de tecnologias e procedimentos impessoalizados».

Streck explica que o aumento da importância de qualquer profissão ocorre por demanda. «Na pandemia, cresce o papel dos médicos; nos regimes autoritários, cresce o papel do advogado. Mas, paulatinamente, o papel do advogado, face à massificação, vai sendo desvalorizado. A Constituição de 1988 colocou o advogado como função essencial à Justiça; porém, talvez a Constituição tivesse de ter estabelecido um limite no numero de advogados; ou talvez, e aqui vai uma ironia, talvez a CF tivesse de ter estabelecido patamares mínimos de exigência nos concursos públicos, proibindo que se transformassem em quiz shows».

O criminalista Aury Lopes Jr. tem um entendimento parecido. «O advogado assume, especialmente em momentos politicamente conturbados e com forte presença do verbo autoritário, uma posição crucial na defesa da democracia e dos direitos e garantias individuais. Ele dá voz e abrigo para quem sofre com o autoritarismo, com o abuso de poder, a discriminação e a injustiça».

Outro célebre criminalista, Alberto Toron, afirma que, na essência, o papel da advocacia é o mesmo de sempre: defender os interesses do cliente dentro e fora dos tribunais. Mas, segundo ele, é evidente que o trabalho do advogado mudou muito. «O que chamamos hoje de compliance… A ideia de orientar o cliente sobre a conformidade de suas práticas com o ordenamento jurídico é algo que sempre fizemos. Hoje existe de uma outra maneira, e virou um verdadeiro ramo da advocacia. Hoje a advocacia se tornou muito mais ampla do que apenas a defesa da cidadania».

Fernando Fernandes, por sua vez, afirma que o advogado continua sendo uma figura fundamental na efetivação da Constituição de 88. «A função do advogado é a mesma, mas há a intensificação da exigência da percepção de que a luta pela redemocratização durante o regime militar não terminou com a Constituição. Na verdade, a luta pela democracia é dinâmica e ela é mais intensa por dentro de um poder que não se democratizou plenamente, o Judiciário», diz ele.

Gestor de uma das maiores bancas do país, Nelson Wilians acredita que muitos advogados continuam apenas na posição de apoiar pessoas, grupos e organizações em suas questões legais e promover o bem público. «Isso é necessário, porém, precisamos fazer mais. Pelo que percebo diariamente em meu escritório, além de um serviço técnico jurídico impecável, as grandes organizações querem ver as funções jurídicas transformadas em parcerias de negócio, mais proativas e estratégicas», afirma Wilians, que sustenta que a  dinâmica do mercado mudou e exige do advogado competência em novas tecnologias e novas habilidades.

Advogado como empresário
Ao responder se o advogado é um empresário como qualquer outro, Lenio Streck é lacônico: «De um certo modo, sim. Mas, por vezes, parece um motorista de Uber. Com essa massificação…», lamenta. Já para Pierpaolo Bottini, a resposta é não. «Evidentemente que o advogado visa ao lucro, mas, além disso, deve atuar em busca da Justiça e da maior satisfação de seus clientes».

Toron, por sua vez, acredita que a questão demanda um pouco mais de cuidado. «Temos ainda muitos advogados que atuam individualmente ou com mais alguns colegas, que fazem uma advocacia artesanal, mas nem por isso deixam de racionalizar o seu trabalho. Isso vem de uma cultura empresarial e por isso, em certo sentido, ele pode até ser considerado um pequeno empresário. Mas existe outra advocacia. Essa, sim, com feições empresárias, que é a dos grandes escritórios. É uma ilusão achar que a advocacia não vive uma certa mercantilização. Vivemos em uma sociedade capitalista e os organismos tendem a ter uma feição empresarial. Isso é mais que honesto e é bom que seja assim».

Lopes Jr. entende que, apesar de o advogado ser um prestador de serviço, não pode ser encarado como um empresário qualquer. «Lidamos com a vida e a liberdade das pessoas, tendo do outro lado o poder estatal de perseguir e punir, que sempre tende ao abuso e facilmente comete injustiças. É uma relação muito mais complexa e sensível do que a de qualquer empresário».

Já Wilians não crê que a advocacia seja uma atividade tipicamente mercantil. «Não há transgressão ética alguma quando o advogado adota uma postura empreendedora e se vale das melhores práticas empresariais de mercado», defende ele.

Fernandes, por sua vez, diz que a advocacia é um múnus público exercido de forma privada. «Os honorários não podem ser encarados como uma forma de lucro comum, mas como retribuição ao papel de defesa das garantias emanadas da Carta Magna».

A OAB e a vida política atual
«O advogado é um cidadão como qualquer outro. É natural que a sua entidade de classe tenha representantes de todas as matizes políticas. O que não é admissível é que um advogado, seja ele da área que for, defenda o fim da democracia, questione as eleições e defenda o fechamento do Supremo Tribunal Federal ou do Congresso Nacional. Um advogado que defende tais ideias não honra sua beca. Não honra a sua profissão. Não compreende qual é o papel da Justiça e nem a importância de se garantir o Estado democrático de Direito», diz Bottini.

Toron enxerga que o papel da OAB não é apoiar Bolsonaro ou Lula, mas defender a Constituição. «Esse é o papel do qual não se pode abdicar. Concordo quando o nosso presidente Beto Simonetti diz que a OAB deve ser apartidária. E tem mesmo. O que a Ordem não pode é se omitir de participar da defesa da democracia».

Streck acredita que a OAB apenas reflete a sociedade brasileira. «Há advogados de todos os matizes ideológicos. Talvez uma grande parte seja mesmo alienada. Mas essa alienação é fruto do ensino jurídico que foi sendo facilitado. Chumbar hoje na faculdade de Direito necessita de pistolão».

Aury Lopes Jr., mais incisivo, sustenta que é inacreditável que um advogado, comprometido com a Constituição, a intransigente defesa dos direitos fundamentais e a proteção do hipossuficiente frente ao poder estatal de punir, defenda um pensamento, para ele, autoritário, machista e retrógrado como o bolsonarista. «É uma espécie de ‘terraplanismo’ jurídico impensável a essa quadra da história. Está para muito além da ideologia política. A OAB, enquanto representação máxima do nosso lugar, precisa fazer essa luta intransigente pela democracia e o respeito aos direitos fundamentais de todos».

Já Nelson Wilians diz que «a principal missão da OAB é nortear a classe advocatícia por meio de normas e condutas constitucionais e essencialmente relevantes, sem vieses ideológicos político-partidários».

Fernando Fernandes, por sua vez, é mais duro:. «A OAB se perde ao repetir a vergonha histórica de ter apoiado o golpe de 64, o impeachment de Dilma sem crime de responsabilidade, e agora com uma omissão dolosa na defesa da democracia. O discurso vazio de que a OAB não é política é um discurso político em apoio aos ataques constantes ao STF e às instituições. O IAB (Instituto dos Advogados Brasileiros), assim como em 64 com a posse de Sobral Pinto na presidência, completa a lacuna com uma rápida posição do presidente Sydney Sanches».

A OAB e a Carta aos Brasileiros
Para Alberto Toron, a entidade deveria ter assinado o documento. Ele acredita que a OAB deveria não só ter seu próprio manifesto, como assinar a carta da Faculdade de Direito da USP e o texto da Fiesp, que são apartidários.

Streck segue a mesma linha. Ele acredita que a Ordem deveria ter seu manifesto, sim, mas poderia ter assinado também a Carta aos Brasileiros. Pensamento parecido com o de Aury Lopes Jr. «Não poderia deixar de subscrever a carta e todas as manifestações similares. Uma manifestação não exclui as outras e todas devem ser firmes e fortes na defesa do Estado democrático de Direito. Não há espaço, no atual cenário, para postura ‘neutra’, dúbia ou alheia ao grave momento que estamos vivendo. É preciso assumir o lugar de fala na defesa da democracia e lutar fortemente».

Fernando Fernandes também é crítico: «A OAB só existe quando seus fins estabelecidos de defesa do Estado de Direito são mantidos de maneira intransigente pela democracia».

Já Nelson Wilians acredita que cabe à advocacia — em especial em momentos de grave instabilidade política, jurídica e social, como o atual — a defesa intransigível do Estado democrático de Direito. «Acredito que o objetivo da Ordem ao não subscrever a carta da USP foi o de passar a imagem de independente politicamente. Em tempo, já passa da hora de a própria OAB adotar eleições diretas em todas as suas esferas», lamenta ele.

O que vale mais: ideologia ou interesse do cliente?
«Eu tenho a impressão de que o interesse do cliente vale mais do que a nossa ideologia. Lembro sempre de um episódio do segundo reinado em que um monarquista assassinou um líder do movimento republicano. Esse homicida procura o saudoso Evaristo de Morais para defendê-lo. E ele escreveu para o Rui Barbosa perguntando se ele — que era entusiasta do movimento republicano — deveria defender aquele monarquista. E Rui Barbosa respondeu. Essa resposta — que se tornou um livro chamado «O dever do advogado» —  foi sim, ele deveria defender aquele monarquista. Porque, por mais atroz que seja o crime praticado, ninguém decai do abrigo da legalidade».

Bottini não acredita que exista uma divisão entre o que o advogado acredita e o interesse do cliente. «O advogado sempre será parcial em favor do seu cliente. Enquanto cidadão, o advogado tem uma ideologia própria, e enquanto representante do seu cliente deve representar dentro da legalidade os seus interesses».

Fernandes diz que «o que vale é o interesse público da defesa das garantias individuais frente a qualquer ameaça. Não existe contraponto entre interesse privado de cliente e público do Estado quando a questão é a aplicação da Constituição».

Streck resume a questão com um exemplo cinematográfico. «Interesse do cliente. Pense no dr. Sandoval, advogado do espião russo do filme ‘A Ponte dos Espiões’. Meu tipo ideal de advogado».

Nelson Wilians também sustenta que o advogado é um representante do cliente. «Por princípios éticos, ele não deve deixar a ideologia interferir nessa relação».

O futuro da advocacia
Sobre o futuro da profissão, Nelson Wilians é otimista. «Vejo um futuro promissor, porém cabe ao advogado se adaptar aos novos tempos. Neste momento, há de fato todo um conjunto de forças moldando as funções jurídicas de amanhã, quando conviveremos com plataformas que nos permitirão avaliar e gerenciar contratos cada vez mais com precisão e detalhes, em tempo real. Isso é empolgante e, ao mesmo tempo, desafiador, já que exigirá uma mudança de cultura no modelo de serviço jurídico».

Em contraponto, Streck é pessimista. «No ritmo que vai, a uberização da profissão pode levar ao colapso. Mas veja bem: quando se fala do futuro da advocacia, a pergunta deve embutir a formação do bacharel em Direito. É ali que está o busilis da questão».

Fernando Fernandes, entretanto, sustenta que «o futuro está na criatividade e na constante reconstrução que não deixe a raiz histórica fundamental formadora na profissão. Desde as lições de Rui Barbosa, mas que compreenda as novas formas para impedir que tecnologias sejam usadas não para a prestação jurisdicional, mas para a negação dos direitos fundamentais».

Bottini enxerga a advocacia do futuro como mais tecnológica, mas com o mesmo ideal. «Sempre buscando a defesa do devido processo legal e o auxílio da realização da Justiça».

E Toron afirma que é claro que a profissão vai mudar. «De um lado, teremos grandes firmas de advocacia, de outro lado, um atendimento forte do Estado para pessoas carentes e a advocacia, que sempre vai existir. Uma artesanal que irá atender pessoas com maior ou menor poder aquisitivo. A principal mudança será o instrumental tecnológico. A utilização da inteligência artificial e das audiências por videoconferência. Isso vai dar um tom diferente ao exercício da advocacia. Espero que não percamos nisso a possibilidade de um exercício integrado com os magistrados e do Ministério Público da defesa em sua plenitude».

Neste dia especial, principalmente para a democracia brasileira, o Dia do Advogado, continuamos o legado de Fernando Tristão Fernandes e seus ensinamentos: “Amem o povo e poderão ser bons advogados”, há exato um ano em entrevista ao Conjur ( https://www.conjur.com.br/2021-ago-11/entrevista-fernando-tristao-fernandes-advogado ). Tristão foi além ao falar sobre aquele momento: “Estamos em um embate entre direitos humanos, sociais e políticos e aqueles que flertam com o fascismo, a ditadura, a perda dos direitos sociais, trabalhistas e individuais”.

Tristão virou estrela em 18 de setembro aos 94 anos, sendo 62 anos dedicados a advocacia, mas o seu legado de defesa irrestrita da democracia e de todos os direitos consagrados em nossa Constituição são fundamentais nestes tempos sombrios.

Ressaltamos que estaremos no ato de hoje na Faculdade de Direito da USP, no Largo São Francisco, para a leitura da Carta Pró-Democracia (https://www.estadodedireitosempre.com) que conta com mais de 900 mil assinaturas, na PUC, com a leitura de outro manifesto, a “Carta às brasileiras e aos brasileiros em defesa do Estado Democrático de Direito”, e nas ruas para defender a nossa democracia e todas as garantias necessárias para uma sociedade livre e mais igualitária.

 

Desta forma desejamos um feliz Dia do Advogado.

Matéria publicada no site do TSE com a participação do advogado e pesquisador Fernando Augusto Fernandes

Durante reunião com o presidente do TSE, grupo reforçou o compromisso com a manutenção do regime democrático no país

Na noite desta segunda-feira (8), o presidente do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), ministro Edson Fachin, recebeu o presidente do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB), Sydney Limeira Sanches, e demais representantes da entidade para debater pontos relacionados à defesa do sistema eleitoral do país. Durante o encontro, Fachin afirmou que as Eleições Gerais de 2022, marcadas para os dias 2 (primeiro turn09o) e 30 de outubro (eventual segundo turno), serão o pleito mais auditado do Brasil.

Ao lembrar que na última segunda (1º) foi realizada reunião com a presença maciça de 84 representantes de instituições fiscalizadoras, Edson Fachin reforçou a importância da participação ativa das entidades legitimadas a auditar o processo eleitoral como forma de garantia de respeito à soberania popular. “É fundamental essa articulação da sociedade civil para que não se tenha presente essa narrativa de eventual desrespeito ao resultado das eleições”, disse.

O ministro também enalteceu a postura ativa do IAB em defesa da democracia e do Estado Democrático de Direito, posição que, segundo ele, é “coerente com o histórico” da entidade e “orgulha a todos” que dela fazem parte. “[O IAB] não é um instituto contemplativo de abstrações teóricas; é um instituto interveniente do seu tempo, que participa das discussões”, afirmou, ao agradecer pela parceria em favor da democracia e do sistema eletrônico de votação.

Sydney Limeira Sanches, presidente da entidade, enfatizou a confiança do IAB nas urnas eletrônicas e reiterou o compromisso do Instituto com a manutenção do regime democrático no país, além de oferecer o apoio irrestrito na luta contra a desinformação que busca lançar dúvidas sobre o trabalho realizado pela Justiça Eleitoral na organização das eleições brasileiras.

“Temos buscado cumprir nosso papel histórico. O Instituto tem 149 anos, sempre em defesa da liberdade e do Estado Democrático de Direito”, ressaltou o presidente do IAB. Desde junho deste ano, o Instituto é um dos parceiros do TSE no Programa Permanente de Enfrentamento à Desinformação.

Ao final da visita, Fachin foi homenageado pela entidade pela atuação firme em prol da democracia e da obediência aos preceitos ditados pela Constituição Federal de 1988.

Além do ministro e do presidente do IAB, também participaram do encontro a secretária-geral da Presidência, Christine Peter; o 1º vice-presidente do Instituto, Carlos Eduardo Campos Machado; a conselheira federal da Ordem dos Advogados do Brasil pela Seccional do Ceará Ana Vládia Feitosa; os membros do Instituto Carlos Eduardo de Campos Machado, Fernando Augusto Henriques Fernandes, Carlos José dos Santos da Silva e Maíra Fernandes; e os representantes institucionais da entidade Luís Antônio Camargo de Melo, Joelson Costa Dias e Hélio das Chagas Leitão Neto.

 

Matéria com a participação do advogado Rodrigo Duarte, especialista em direto aeronáutico no Conjur

Por Rafa Santos

Toda medida de natureza cautelar criminal deve se mostrar efetivamente necessária e guardar relação com a restrição do direito atingido.

Esse foi o fundamento adotado pelo desembargador Alex Zilenovski, da 2ª Vara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, para suspender decisão que havia vetado saltos de paraquedas nas áreas urbanas de Boituva, no interior do estado.

A decisão foi provocada por mandado de segurança impetrado por empresas e entidades de paraquedismo que atuam na cidade. A suspensão das atividades de paraquedismo em Boituva ocorreu após um acidente em que um homem morreu ao cair sobre o telhado de uma casa, no último dia 19.

Foi apresentado um parecer técnico do advogado Rodrigo Duarte, especialista de direito aeronáutico do escritório Fernando Fernandes Advogados Associados. O estudo demonstra que as imagens anexadas ao inquérito policial não podem ser levadas em conta por conta do Efeito de Paralaxe.  Por isso, não é correto afirmar que, apenas por imagens de uma câmera, paraquedistas têm sido lançados sob regiões urbanas gerando riscos à população nem mesmo se a observação for feita do solo

Ao avaliar o caso, o desembargador argumentou que não há notícias de outras mortes como a investigada ou prova de que as empresas que atuam no setor tenham conduta marcada pelo descuido. O magistrado também explicou que as empresas autoras do mandado de segurança desempenham atividades e empregam pessoas que não têm relação direta com o acidente recorrido.

“Por derradeiro, posto que não se vislumbra riscos à continuidade da investigação policial pelo funcionamento da atividade de lançamento de paraquedistas em área urbana do município de Boituva, a concessão da liminar não representa cenário de difícil reversão, se outro for o entendimento da Câmara quando do exame do mérito”, escreveu o desembargador ao dar provimento ao mandado de segurança.

Clique aqui para ler a decisão
2175702-57.2022.8.26.0000